当前位置：驰名商标侵权保护决策的优化 | |
| 一、企业驰名商标侵权行为的经济分析 有人会提出，既然个人是否遵守商标法是根据成本与收益原则作出的选择，那么如果目前对驰名商标侵权的处罚所形成的违法成本都高于个人的守法成本，个人就应该守法了。这实际上默认了一个前提，即信息是对称的，博弈双方都能快捷、无成本地获取所需信息。然而，在现实生活中，信息是不对称的，即博弈双方不可能快捷、无成本地获取信息。特别是信息的发布方总会有意无意地隐瞒或省略一些对自己不利或对自己竞争有利的信息，信息的需求方在获取和证实这些信息时是要花费成本的，对于一个理性的信息需求者来说，当获取和证实这些信息的成本大于其带来的收益时，他就会选择放弃获取和求证信息的行为。 在商标侵权方和被侵权方之间也存在着这种信息不对称因素，即被侵权方无法确知所有侵权方的真实情况，而侵权方有违法行为时总会有意无意地隐瞒自己的违法信息，被侵权方在获得所有侵权方侵权的真实情况时，是要付出巨大的获取和求证信息的成本。正是因为信息的不对称性与信息的收集与证实成本的存在，使得侵权人有了违反商标法的行为空间，产生了违反商标法的动机和行为。 从理论上来说，违反商标法规行为空间的大小是侵权与被侵权双方博弈的结果。对于侵权人来说，其目标是如何使自己在最小被查获情况下（成本最小）获取最多的违法收益。我们假设，违反商标法的处罚成本为C1，但这种处罚成本并不是现实的成本，而是一种可能的成本。这种成本随着被侵权人保护力度加大，保护成本的上升，其发生的可能性也越大，我们用概率P表示查获的可能性，0≤P≤1，则侵权人违反商标法的真实成本为PC1。假设侵权人违反商标法的净收益为Л1，违反商标法的收入为W1，则Л1= W1- PC1。当违法边际净收益MЛ1=0时，即违法边际收入MW1=违法边际成本MPC1时，Л1最大。 对于被侵权方来说是要如何依法保护自己的合法权益受到尽可能小的侵害，但从经济学角度来看，被侵权方的最终目的是要使扣除获取或求证侵权信息的成本后收益最大。从目前来看，当驰名商标所有人，即被侵权方一旦发现自己被侵权，其损失已经造成，且数额往往巨大，而我国工商部门及法院乃至世界大多数国家的通常做法是由被侵权方搜集、调查、求证侵权信息，由于其所处信息的不利地位，导致其获得的赔偿难以弥补其花费的信息成本支出，从而使侵权方所获得的侵权收益往往大于其赔偿支出，使得侵权行为屡禁不止。我们用Л2表示被侵权方最终获取的收益额；用W2表示被侵权方的收益额，W2中不仅包括了正常收益额，还包括了对侵权人违法查出后的赔偿收入；用C2表示被侵权方的获取及求证侵权信息成本，其中包括被侵权方信息调查本身发生的管理费用、调查人员的福利、工资及具体的调查费用等等，则Л2= W2- C2。 当边际净收益MЛ2=0，亦即MW2=MC2，当边际收益等于边际信息调查成本时，被侵权方所获收益最多，此时被侵权方的运营是最有效率的。设侵权人所应交纳的赔偿额为W0则此时赔偿收入W2显然小于W0，当MW2=MC2时，侵权人应交纳的全部收入W与W2之间的差额就是侵权人最佳的违反商标法的行为空间。即Л1= W1-PC1≤W-W2。 因此，从理论上来说，完全杜绝违反商标法的行为是不太可能的，违反商标法的行为总是或多或少地存在着。要减少违反商标法的犯罪现象，就应在MЛ2=0的条件下，从压缩侵权人的最佳违反商标行为空间来入手。 （一）商标侵权时，被侵权方维权成本测算 被侵权方维权成本主要包括被侵权方为制止侵权行为而付出的调查、取证、协商、调解、诉讼等所支付的合理费用，以及因诉讼而支付的聘请律师的费用等。 （二）商标侵权时，被侵权方维权收益测算 被侵权方维权收益，为被侵权方维权所获得的侵权方赔偿。根据我国商标法第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 1．全面赔偿原则情况下侵权方赔偿测算。全面赔偿是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。 2．法定赔偿原则情况下侵权方赔偿测算。法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决５０万元以下的赔偿额。 3．法官斟酌裁量赔偿原则情况下侵权方赔偿测算。法官对侵权损害赔偿在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况的裁量。一般应当考虑以下要素：（1）受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；（2）侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；（3）侵害出于营利或其他不当目的；（4）主观过错(故意或过失；如是过 失，是重大过失还是一般过失)；（5）侵权行为情节恶劣程度；（6）侵权人获利情况；（7）侵权行为的社会影响；（8）双方当事人的经济状况等。 4．实际损失赔偿原则情况下侵权方赔偿测算。实际损失赔偿原则情况下侵权方赔偿的计算方法，主要有以下几种： （1）以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。（2）以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。（3）以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。（4）以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。（5）为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等。（6）侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。 5．精神损害赔偿原则情况下侵权方赔偿测算。商标侵权会造成权利主体的商誉、信誉等关于精神利益的损害，并进而造成其财产损失。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿包括对知识产权中人身权的精神损害赔偿有所限制。 遇商标侵权，被侵权人计算出维权成本和收益，根据成本最小或收益最大原则，选择最合适的应对方式维权。 （一）驰名商标的一般保护 根据《商标法》第五十三条规定，可选择最合适的途径解决纠纷：（1）协商解决纠纷；（2）请求工商行政管理部门处理；（3）直接起诉法院，并向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 （二）加强驰名商标的特殊保护 1．加强驰名商标的立法保护。从立法角度考虑，将驰名商标的反淡化保护纳入《反不正当竞争法》，使其成为一项独立制度，也可单独制定《商标反淡化保护法》作为经济法律中的组成部分，使之超越现行《商标法》，使驰名商标的保护高于普通法的保护。 2、加强在先保护意识，实施防御商标和联合商标策略。防御商标是指把商品分类表上的所有商品和服务类别都申请注册，以制止他人在其他商品和服务类别上使用与这相同或相似的商标。联合商标就是以一个主商标为中心，将其外围有可能与其构成相近似的商标一并申请注册，从而形成一个商标群。就像在主商标周围又增加了一道保护屏障，使得企图以不正当手段取得相近似商标的恶意抢注无法实施。一般而言，只有驰名商标才能注册防御商标，没有驰名度的商标，只能在其营业执照所规定的经营范围内注册。 3．将驰名商标、企业名称、域名保持一致，构成三位一体、全方位的保护态势。域名是企业和机构在国际互联网上的标识，其功能如同商标在市场上的作用一样，国内驰名商标企业应高度重视域名的问题，尽快申请自己的域名，以保护这一重要的知识产权。另外，由于我国的商号注册办法系按行政区域分别登记， 因此不同地方，如国内、 国外或国内不同省市间的商号(企业名称)完全有可能一样；此外， 英语和汉语拼音的同时使用，注册中常用缩写更增加了这种想申请同一个域名而" 撞车"的可能性，这样当然是按先申请原则，谁先申请，谁有域名权。 尽早注册，同时将英语、汉语拼音及中文其意义可能会发生混淆进行分别注册，即是企业最有力的自我保护。 4．加强商标权意识，适时维权。企业应加强商标权意识，在其商标已遭抢注后，能适时维权。 | |
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